Domstolenes rettsskapende virksomhet

Domstolenes rettsskapende virksomhet skjer gjennom lovtolkning og harmonisering. Målet for lovtolkningen/harmoniseringen er å finne frem til gode resultater (det objektive tolkningsprinsipp) og samtidig være lojal mot lovgiver (det subjektive tolkningsprinsipp).

Midlene for lovtolkningen/harmoniseringen er rettskildefaktorene – bl.a. lovtekst, lovforarbeider, rettspraksis, reelle hensyn, sedvane, folkerett (særlig menneskerettigheter).

Domstolenes rettsskapende virksomhet skjer særlig på to måter:

1. ved at domstolene tar stilling til rettsspørsmål som tidligere ikke er besvart og som heller ikke er (uttrykkelig) lovregulert
2. ved at Høyesterett (HR) endrer sine tidligere avgjørelser, og ved at HR stadfester sine tidligere avgjørelser

To gode eksempler på at domstolene tar stilling til nye og uregulerte rettsspørsmål er «Aars-dommen» og dommen om «To mistenkelige personer». I Aars-dommen ble en mann fradømt retten til å bruke slektsnavnet «Aars» da dette ikke tilhørte hans slekt og navnet var sjeldent. På domstidspunktet fantes ingen lovregulering av spørsmålet, og heller ingen rettspraksis. Dommen ga i sin tid grunnlaget for dagens navnelov som regulerer spørsmålet.

I dommen om «To mistenkelige personer» ble en film nektet fremvist for allmennheten, da HR mente at filmen krenket privatlivets fred. Filmen var basert på en virkelig historie og personene filmen omhandlet hadde gjort opp for sine ugjerninger. Dommen ga i sin tid grunnlaget for det sterke personvern vi har i dag.

Domstolenes rettsskapende virksomhet har i rettsliggjøringsdebatten blitt kritisert for å svekke demokratiet. For en nærmere redegjørelse for debatten, se «Maktens rettsligjøring».